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ICMS destacado na nota deve ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins, diz TRF-4

O valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, independentemente da utilização de créditos para a redução do valor a ser recolhido aos cofres públicos.

 

O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em julgamento ampliado. A técnica, criada pelo artigo 942 do Código de Processo Civil, permite que, quando o resultado da apelação não for unânime, o julgamento prossiga com a presença de mais juízes.

 

A questão tem gerado controvérsia desde que o Supremo Tribunal Federal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para a Receita Federal, somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o destacado em notas fiscais.

 

Contra esse entendimento do Fisco, contribuintes têm ido ao Judiciário alegando que a cobrança é ilegal, pois o valor do ICMS a ser excluído é o destacado em nota.

 

Um desses processos foi julgado pela 2ª Turma do TRF-4 e, segundo tributaristas, serve de importante precedente, já que foi decidido pela técnica do julgamento ampliado e consolida a questão na corte.

 

Com base em precedentes da própria corte e no acórdão do STF, prevaleceu o entendimento favorável ao contribuinte: deve ser excluído do cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota fiscal.

 

Segundo o juiz convocado Andrei Pitten Velloso, autor do voto vencedor, a conclusão do acórdão do Supremo é que, para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos.

 

"Em seu voto, a relatora, ministra Cármen Lúcia, enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal", afirmou.

Frise-se que no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706, fixou-se a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Tema nº 69 do STF).  

 

SÍNTESE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO

O motivo da exclusão do ICMS destacado da nota da base de cálculo do PIS e COFINS é porque não faz parte da receita ou faturamento (art. 195, I, b, da Constituição Federal) das pessoas elencadas no inciso I, do artigo 195 da CF.

Dessa forma “As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.”

 

VIA JUDICIAL ADEQUADA

Para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, o contribuinte deve impetrar Mandado de Segurança, remédio jurídico que visa a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data, nos termos do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal.

 

Fontes:

https://pautajuridicabr.jusbrasil.com.br/noticias/666140645/icms-destacado-na-nota-deve-ser-excluido-da-base-de-calculo-de-pis-e-cofins-diz-trf-4?ref=feed (acesso em: 23/01/2019)

https://www.conjur.com.br/dl/decisao-trf-icms-destacado.pdf (acesso em: 23/01/2019)

ICMS destacado na nota deve ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins, diz TRF-4